话说《广告法》：复杂导致困惑困惑产生迷茫！

来源：BB贝博APP体育    发布时间：2024-03-25 15:11:06

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  通常来说，任何行政法律发布后，都会有后续的实施条例，毕竟，法律由人大制定，具体实施通常由政府行政部门执行。

  通常只能由广告监管执法单位市场监督管理局与具体业务主管部门来制定具体的相关法律，如与卫生部门制定《医疗广告管理办法》、与农业部门制定《农药广告审查发布标准》、与住建部分制定《房地产广告发布规定》等。

  复杂导致困惑，困惑产生迷茫，本文以广告执法为抓手，间接介绍广告主、广告从业者、广告制作者相关事项。

  是否涉及违反广告法，首先要确定行政相对人是否是广告主、广告发布者、广告制作者。

  《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。

  一是只有在我国境内的广告行为才归属广告法管理，在国外的广告行为，我们就不再管辖。如卡塔尔举办世界杯时，海信电视的广告“中国第一，世界第二”引发很大争议，此处必须明确，在国外的广告行为并不属于《中华人民共和国广告法》管辖。

  但此处有例外，因为我国《刑法》是拥有境外管辖权的，如果广告行为触犯刑法，哪怕该行为发生在境外，也将由我国管辖，只是具体的实施部门是公安机关。

  注：《刑法》第二百二十二条【虚假广告罪】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

  （2）行为：直接或间接介绍自己所推销的商品或服务的的商业活动，注意，不单单是推销商品或服务，还得是“自己”，如果我觉得海信电视品质过硬，物美价廉，通过多渠道推荐该产品，那不是广告，只是个人行为。工作中碰到某单位的产品被个人通过抖音推荐，还单位并没有委托此人做广告，显然该单位并没有广告行为，视频制作者发布抖音视频也不是广告行为。

  此处再举一个例子，笔者辖区内曾经有家集体所有制企业，2021年七一建党节时，在微信公众号使用了建党100周年标志，祝贺我党100周岁生日，除此之外，没有一点信息。这显然并没有推荐“自己的服务或商品”，自然不是广告。还应注意，“商业活动”，如果发布公益广告，是不受广告法制约的；

  （3）方式：通过一定的媒介和形式。这是区分广告与宣传的核心，也是区分适应广告法还是反不正当竞争法的核心。广告的“媒介和形式”有很多，包括报纸、电视、广播、互联网、户外平面等。如果某公司针对客户举办推介会，推荐自己的产品或服务，显然这是宣传，不是广告。广告执法者一定要明确，莫越权，给行为准确定性才能干好工作。

  通过广告法该条款确定了“时空”方面的“空”——管辖范围，还不能确定“时”——广告法制约的时间。此处要通过《行政处罚法》第36条来确定：“违背法律规定的行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违背法律规定的行为发生之日起计算；违背法律规定的行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”显然，我国广告法的追溯期通常只有2年。

  《互联网广告管理办法》第二条第二款规定“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关法律法规要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定。”

  旧版《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款第四项规定得更加明确：“推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费的人提供的信息的展示依照其规定”。

  也就是说，如果按照相关法规包括强制性国家标准等规定介绍产品或服务，并不是广告行为。

  此处是广告执法者必须明确的，因为广告法第四十六条规定：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审核检查；未经审查，不得发布。”

  此外，国家市场监管总局还规定了“特殊医学用途配方食品”广告也要审查后发布。而审查不仅费时费力，《医疗广告管理办法》要求“八准八不准”，经过审查后，能发布的内容跟医疗许可证也没有一点区别了。

  此处添一个问题：新广告法发布后，从法理上讲，下位法与上位法冲突，在实际应用方面，几乎等于医疗机构不得发布广告，审批通过的广告只是截取医疗许可证的部分内容，《医疗广告管理办法》还有存在的必要吗？

  所以此处给7类需要审查发布广告的产品、服务经营者提个建议：严格按照说明书、许可证内容介绍自己的产品或服务就好，省下审批的时间，也避免违法。

  《广告法》限制广告行为能总结为两句话：一是不能说假话，二是实话不能全说。

  对应罚则来看，普通违法处以广告费一到三倍罚款，而虚假广告处以广告费三到五倍罚款，如果广告费用不能计算或者明显偏低，则普通广告起步罚款10万，而虚假广告罚款20万起步。

  如国家市场监管总局微信公众号“市场监管半月沙龙”曾发表一篇文章《探讨！食品包装上印“补血补气又暖身”违法吗？应如何处置？》，有兴趣的读者可以点开链接阅读其内容。文章很专业，洋洋洒洒，引经据典，水平极高。但全文犯了一个最基本的广告法执法错误，居然没有认识到这是个虚假广告。

  首先，“补血补气又暖身”是印制在产品包装上的，是产品生产者通过产品包装这一媒介宣传自己的产品，该行为属广告无疑。

  第二，再看该广告是否属于“虚假广告”。笔者曾处理过类似举报，区别是被举报人在销售“红糖姜茶”的网页上使用了“补气补血”字样。红糖与黑糖都是甘蔗的粗提取物，含铁量非常感人。

  笔者曾请教老中医（本地中医院专家，五十年行医经验），女性生理期食用红糖的作用是帮助排出瘀血，并没有补益气血的作用。

  所谓“红糖\黑糖姜茶”补益气血，纯粹是以讹传讹，跟张悟本“绿豆包治百病”有一拼。我国禁止宣传食品的药用价值，实际是为保护人民群众生命财产安全选择的迫不得已的方法。举个例子：馒头中含水不？当然含水。只是，你渴了之后会通过吃馒头补水吗？

  如涉及专利，需要标注专利号和专利类型。通常能够最终靠上传专利证书照片来解决。

  如果是食品，严禁宣传功效，避免以讹传讹。如果是药食同源产品，要严格按照出处标明，如论文，专著。

  医疗、医疗器械、药品、兽药、农药、保健食品、特殊医学用途配方食品共7类产品或服务做广告需要经主管部门审批，未经审批，不得发布广告。此处可以通过已经审批的说明书或者审批证书避开广告行为。

  房地产广告虽然不属于以上7类，但管理也很严格。如不能以时间表述到某个地方的距离，毕竟，不同通行方式差异很大，相同的交通工具也有快慢之分，还要标明建筑面积还是套内面积。《房地产广告发布规定》要求预售、销售广告，必须标明预售或者销售许可证号。注意，是预售或者销售广告。如果房地产项目获得土地后，可以介绍项目的，规划部门通过后，可以亮出规划部门通过的细节的。

  上文提到的连虚假广告都没有基本认知的作者，对该条款理解为没取得预售许可证之前不得发布广告，这是对该条款的扩大解释。如果取得预售许可证才开始宣传，黄花菜都凉了。

  如笔者曾处理的核桃剥皮机线索，广告监测单位认为广告中带有完好率数字，违反了广告法第十一条，数字没有标明出处。

  有数字并不一定要有文献出处，广告主是生产者，通过实验和使用者使用效果获取的数据，如果达不到，是虚假广告，而不是数据未标明出处。

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